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中国代孕合法化借鉴“美国模式”的意义
发布时间:2017-12-24 21:17:41

制度可行性、有效性与成本分析——美国模式

从上文印度的经验看,能否建立有效的机制管理开放后的代孕市场,是中国政策需要考虑的重要因素。开放代孕后,如果说前文的印度管制失败,美国部分州的实践则相对成功。下文将分析美国模式相对成功的原因,并结合中国的实际情况,对制度模仿的可能进行评析。

美国的联邦体制,使得各州可以对于代孕的合法性自行决定。由此,对于代孕的监管主要是各州政府的事务。联邦政府难以直接监管代孕,但是可以监管更广义的“人类辅助生殖技术”(ART),进行相关数据统计与报告。 加利福尼亚州是美国代孕市场化和商业化发展最为成熟的地区之一。通过观察美国管制取得效果的因素,分析其在中国能否具备,可以对是否能够借鉴美国模式得出结论。同时,如果不能,也为进一步的政策选择提供实证分析的依据。

(一)利用去管制化与市场竞争,提高行业的整体水平

代孕制度构建的焦点集中在监管体系上。但首先,代孕的去管制化带来的市场竞争和行业改良是基本的红利之一。需求一定的条件下,黑市或限制价格市场中发生的交易成本更高,包括由于管制造成信息不对称,使得市场参与者产生信息成本(Information cost);也包括非法交易不受法律保护,甚至可能受到行政处罚,使经纪人负担预期制裁的成本(Expected punishment cost)。上述成本使得价格升高,供给不足。

管制消失后,价格降低的同时供给增加,市场扩大。随着上述成本的消失,竞争更加充分,行业的整体水平得以提高。上述过程在加州体现为:随着法律规制的宽松,尤其是2013年的新代孕法案,加州的代孕行业规模蓬勃发展。合法市场的低成本、法律保护和政府的整治削弱了黑市的竞争力,更多机构开始接受政府监管和数据核查。行业的水平同时得到了提高,表现为产生一批专业水平强、质量高、声望好的大型公司。 整体水平提高的另一个证据是,在2012年到2014年的数据报告中,加州机构上报的各项主要ART步骤及代孕成功率总体呈上升趋势。这其中当然有技术进步的因素,但是分析数据同时可以得出加州相较其他州,在同一时间段内的成功率绝对值仍然较高。

表中选取加州部分具有代表性的代孕医疗机构在2012年和2014年的数据。部分机构与其他机构在规模上的差距逐步拉开,形成了行业领先者。代孕市场的规模和手术数量也随之增大。

表4:表中选取全美ART绝对数量最大的五个州进行比较,计算方法是CDC推荐的live-birth/total cycle。加州的规模为全美最大,成功率绝对值相对较高(尤其是相较于经济地位相当的纽约州),变化趋势稳定向好。

那我们不禁要问,中国的代孕医疗市场放开会产生上述效果吗?应当看到,中国当前的主要医疗领域都已经历了市场化改革,代孕领域一旦开放似乎也不会成为例外。但是,这需要卫计委改变当前对于辅助生殖技术计划式的管理。我国到2012年为止有356 家人类辅助生殖技术机构,它们的开设均需得到省级及以上卫计委部门的批准。 卫计委制定配置规划指导原则,对每个省份机构数量“限额”。 要想让竞争的红利切实体现,需要改变目前的规制方法。从当前医疗改革市场化的情况看,应当可以期待代孕市场产生相应的竞争红利,下一步需要的是对合理竞争的监管。

(二)人类辅助生殖技术(ART)及整个医疗监管体系的成熟

代孕不是一个单独存在的技术。从行政上讲,中国与美国都将其作为人类辅助生殖技术(ART)的一个分支来看待。 从技术上,代孕的实现离不开相关的辅助生殖技术。从现实中看,能够进行代孕的机构,技术条件上首先要有辅助生殖技术。 代孕的发生与存在离不开辅助生殖技术。美国的经验在于,对辅助生殖技术、其他医疗技术的监管有成熟的体系,才能期待对代孕也有良好的管理效果。

美国监管体系所取得的效果和其整个医疗体系的监管是分不开的。其医疗监管体系一是多层级分散监管,甚至是重复监管。不仅有联邦和州政府的监管,还有业内审查、行业协会和非营利组织的监管。 这些机构甚至被政府雇佣或委托,比如人工辅助生殖行业协会还可以对其会员进行监督和统计,并且与政府分享数据。 二是具体监管步骤完善。这种监管是全方位的,包括医疗人员、医疗机构、医疗设备和医疗数据等方面。 这是整个医疗监管的运作方式,代孕也是恰逢其会。通过审核、抽查制度化,减少违规可能;通过医疗设备的标准化,保证服务水平;通过数据上报,数目字的管理实现对整体和个体机构的跟踪。

对中国而言,制度上的成熟却不是一朝一夕就能完成。一套行之有效的制度构建并不仅取决心和投入,也离不开行业本身的发展规律。以医疗设备和器械为例,虽然我们在技术层面的法律法规上做出了规定,但人类ART用医疗器械相关的国际标准、国家标准和行业标准仍是空白,没有相关的技术委员会归口管理,也缺少必要的产品注册和进出口限制。 因此,追踪设备、审查和追踪机构实力就存在困难,这一部分的管理也因此缺少落脚点。

另一个问题是监管的成本高昂。2017年度联邦财政预算中,卫生与公众服务部(Department of health and human services)预算高达9940亿美元,占据总预算的34%。归口负责代孕及人类辅助生殖技术监管的疾病控制中心的预算高达60.9亿美元,其中仅仅花在卫生数据统计上的就有1.6亿美元。需要注意,这仅仅是联邦方面的预算,还不包括各州;且联邦政府在此过程中借助了非官方组织和各州的力量,依靠他们收集一部分数据。 如果说,卫生与公众服务部与中国卫生部的职能不能完全对应,其中掺杂着社会保险等支出,因此选取加州的公共健康部(Department of public health)比较合适,该部门在2016年的州财政预算为30.8亿美元,其中用于卫生数据收集的达到2.6亿美元。当年,以福建省为例,地方省份卫计委的预算为182亿人民币。 中国卫生部的中央本级支出总预算为1252亿人民币,疾病预防控制部门的支出为11.9亿元人民币。

通过以上比较可以看出,中美医疗监管制度的花费在绝对值上相差很大,在相对值上(卫生部门预算占据财政总预算的比例)同样如此。要对代孕切实有效地进行医疗监管,构建美国式医疗监管体系,将会为中国的财政预算带来巨大的负担,这样的监管虽然是相对有效的,但是其制度成本可能是难以接受的。更何况,制度成长有自身的规律。建立现代化医疗监管体系的“欠账”并非一朝一夕就能补完,而依赖于其上的代孕规制自然也需要时间。

(三)运用法律关系规制代孕活动

代孕的开放,无论是全面或是部分的,必须正视其法律关系。其不同于其他辅助生殖技术的地方,就在于涉及到另一个主体(代孕妈妈),报酬与补偿、亲权的界定、怀孕过程的风险、违约的法律救济,都意味着必须有主体对代孕三方的法律关系进行规制。加州的选择是让司法前置介入,要求所有代孕手术必须先签订合同,并进行司法审查,才能受到法律保护,在医疗上要求知情同意、风险负担明确等原则;在法律上要求强制医疗保险、强制律师代理、提前确定亲权等。 这一方面减少了潜在纠纷,为纠纷的发生提供相应救济,另一方面也使得代孕经司法程序进入行政监管的视野中,减少了地下市场。而同样的方式对于中国而言可行性较低。我国每年出生的新生儿数量约为1600万,按12.5%-15%的不孕不育率计算,理论上每年有200-240万新生儿因不孕不育无法出生。

假设其中有65%的父母愿意采用人类辅助生殖技术妊娠,技术成功率约为30%,则要进行325-390万次人类辅助生殖手术。 在美国,辅助生殖技术步骤和代孕婴儿的比例约为3%,同样比例计算,我国每年可能发生9.75-11.7万次代孕。 如果司法不介入,则法律规制的压力转移到了医疗机构身上,或依赖于事后的司法救济。相关调查表明,一线医务人员认为,查验夫妇双方的法定证件的有效性、是ART监管过程仅次于打击非法机构的主要难点。 可见医疗机构无力承担作为法律仲裁者和法律保护提供者的责任。如果要建立有效制度,可能将需要司法的介入,增加法院的工作压力。这种“审查”在法院的工作种类和文书类型中也是前所未有的。

美国加利福尼亚州的代孕管理制度效果较好,但是其高度依赖于完备的医疗监管体系、丰富的司法资源,随着而来的是高昂的制度成本。中国目前如果模仿这一制度的同时开放加州式的市场化代孕,在制度上具有一定可行性,但成本较为高昂。且一旦投入不足,可能成为“不可承受之重”,使制度无法发挥预想效果,进而导致开放后的监管乏力,陷入印度式的监管困境。可行的想法是,如果能够减少政策变化的剧烈程度,实行部分开放和有限开放,可能在需求的满足与制度成本的平衡间取得较好的结果。

代孕的未来

“无锡冷冻胚胎案”背后的实质是法官在“绝后”与“代孕”间选择的两难困境,这种特出的情势,拷问着我们对代孕问题的认识,迫使我们深入其中,分析政策选择的不同路径。

我们发现,代孕的伦理风险并不很高,而其客观需求很大。这其中有失独家庭的“刚性需求”,也有“不孕不育家庭”、“同性恋群体”等“改善性需求”。要满足上述需求,开放代孕,印度模式的监管应当引以为戒,美国模式的监管可以借鉴模仿,但面临着成本过高的问题。因此,最佳的政策选择是有限度开放代孕,满足最紧迫的失独家庭刚性需求,同时为制度的构建争取时间和空间。这不但是策略上的最优解,同时也是国家为其先行行为进行补偿的道义责任。

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