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中国代孕合法化“印度模式”的借鉴意义
发布时间:2017-12-24 21:15:18

制度可行性、有效性与成本分析——印度模式

既然合法代孕具有这么强的制度的需求性,那么代孕合法化与制度意义上是不是可能推行的呢?对此,由于中国尚没有合法化地区试点,我们必须借助比较法的视野来考察这个问题。通过与国外制度的实践因素进行对比,对中国制度选择的可能路径进行对照分析。从外国的经验来看,代孕合法化大致有两种制度设计:一种是以印度为代表的,代孕合法化后充分发挥市场的力量来调整;另一种是以美国为代表的,代孕合法化之后要配套以严格的政府监管。我们先来看印度模式。

印度2002年通过了《代孕法案》,全面开放代孕,自此代孕市场不断扩大,并且由于印度的代孕服务价格低廉,跨国代孕在印度代孕市场中占据了很大比例,截止到2016年,据印度政府统计,每年约有2000对夫妇在印度寻求代孕服务,甚至发展起了“医疗旅游业”,利用代孕促进印度经济的发展,每年为政府带来约23亿美元的财政收入。但是,在2016年,印度政府却颁布新的《代孕法案》,严禁跨国代孕,不再向外国人提供代孕服务,同时规定印度夫妻结婚5年以上才允许寻求代孕服务。这与开放代孕并且基本“放任自由”的监管状态所带来的各种危害是密不可分的。

虽然印度的帕特尔医生在2007年的《奥普拉秀》上,在世界面前为印度代孕产业树立起了一个开放透明、合理合法的的形象,宣称印度代孕使得国际上寻求代孕的夫妻花更少的钱获得做父母的权利,同时让印度的代孕女性通过合法的劳动获得“可以改变一生的报酬”,似乎完全是一个互利共赢的局面,但事实却并非如此。

代孕母亲是印度代孕产业中,受到伤害最为严重的一个群体。首先,她们提供代孕服务获得的经济收入难以得到公平合理的对待。代孕中介机构通过各种手段压榨着她们的利益。一方面,由于代孕母亲常常是印度社会底层的妇女,通常存在与国际客户沟通的语言障碍,所以她们难以和国际客户直接交流,商谈代孕的报酬,也难以看懂与他们所签订的合同(甚至有的代孕机构根本不给代孕母亲看合同的时间)。另一方面,代孕机构提供给的报酬标准远不及帕特尔医生所说的“可以改变一生的钱”。在2011年,代孕母亲代孕一个孩子,能拿到的报酬大约为4200美金,如果剖腹产,则可以拿到5200美金,如果诞下双胞胎,则可以拿到5600美金。但是,如果她们分娩后在医院呆了超过1个月,就要从报酬中扣除50美金,如果诞下早产儿,则要扣除约156美金。

另外,即便代孕母亲在妊娠期间大多时候都住在自己家中,中介公司依然强制要从每位孕母的报酬中扣除780美金作为食宿费。如果代孕最终失败了,代孕母亲仅仅能获得78美金的报酬。这样一笔账算下来,一对寻求代孕的夫妻所付出的所有钱中,到代孕母亲手上的其实一半都不到。而这样一笔钱,在印度一个工业的中小城镇里,根本不够买一套房子,对很多家庭而言,甚至还不了债,根本就不是我们所谓的改变一生的报酬。

其次,代孕母亲的健康问题也根本得不到保障。印度的医疗设施并不健全,代孕母亲在受孕前,常常需要坐两个小时的火车去较大的医院检查身体,植入胚胎,但是如果代孕失败,中介公司就不再负任何责任,只让代孕母亲到就近的乡镇诊所将死胎打下来,极其粗暴残忍地处理掉。另外,大多数的代孕母亲都经历了剖腹产,而手术设施与技术的欠缺让孕母在手术后常常经历伤口感染、刀口难以愈合等极大的痛苦。在这样的恶劣的医疗环境下,许多代孕母亲为了生计还多次代孕,对身体健康带来的危害更是可想而知。

对于印度政府而言,监督管理也一直存在着巨大问题。在2002年至2016年之间,由代孕产业而生的例如代孕婴儿遭受遗弃、跨国代孕的孩子国籍模糊等一系列问题层出不穷,一些代孕婴儿娩下后才发现有健康问题,寻求代孕服务的夫妻因此不再想要抚养这个孩子,刚刚诞生的小生命一下子不知何去何从;而一些孩子因为其养父母所在国家禁止跨国代孕,因此拿不到领养国的签证,一下子没有了国籍,一个婴儿就和他的领养父亲因此在印度滞留了2年多的时间。在2016年以后,印度禁止跨国代孕,可是由于监管力度缺乏,根本难以禁止,印度的代孕母亲被先后送到尼泊尔、泰国进行妊娠,在这些国家也禁止代孕以后,再被转移到非洲,而这个过程中,代孕母亲的权益更是得不到保障。

在其他开放代孕的国家中,人口贩卖问题也令人心忧。2011年,泰国警方破获了一起人口走私案,数名中国台湾人、中国大陆人和缅甸人涉嫌将十五名越南女性贩卖至泰国,迫使她们从事代孕工作。据悉,这十五名越南女性的平均年龄为三十岁,她们被以“到泰国找好工作”为由哄骗至曼谷,在率先不知情的情况下被卖到一家名为“宝贝101”(Baby 101)的公司从事代孕工作。这些女孩每生产一名婴儿可获得五千美元酬劳。要不是其中四名越南女性不服“公司”安排和暴力威胁,向越南驻泰国使馆举报,也不会引起警方注意。这十五名女性被解救时,有七人即将分娩,另有四人也已怀孕。那些怀揣为人父母梦想的“游客”所不知道的是,人口贩卖已成为代孕这一灰色产业链中的可能环节——中介提供客户,人贩提供“容器”。

由此可见,简单的开放代孕,但“放而不管”带来的,常常是令人触目惊心的伤害。故而,中国在代孕合法化的制度建设上不应采取印度的这种模式。

前值问题的制度方面研究——需求性探讨

在探讨过“代孕”在主观方面并不存在重大的合法化障碍后,我们下面就要探讨到底需不需要建设“代孕”这项制度了。而我们知道任何一种制度不可能是没有建设的障碍就需要建设的,一定是因为有必须回应的需求(可能还是常态化稳定的需求),我们才需要建设一项“制度”来进行回应。因此我们首先需要探讨的,就是这个制度的必要性或者说需要性,看看对这项制度的需求是不是已经强烈到我们确实应当着手建立“代孕”制度了。

(一)“失独”家庭

我们认为,“失独”家庭是我国应当建立合法代孕制度的可能重要的原因。

在日益增多的老龄人口中,大部分人都曾为响应政府“计划生育”的号召、缓解我国人口总量压力,做出了“只生一胎”的决定。但中途丧失了孩子的失独家庭老人已经年迈,比起以前多子多女的家庭,他们无疑面临了更大的孤苦,在面对疾病、养老保障等一系列问题时也承担了更大的压力。

我国失独家庭的数量尚未有一个确切的官方数据,但已知不乏对该类家庭的数量估计。新闻媒体关于全国失独家庭数量的报道有诸多版本,流传甚广的是关于“失独家庭总数超过百万,年增长7.6万”的报道。该报道基于中国社会科学院发布的《中国老龄事业发展报告(2013)》数据,指出“无子女老年人和失独老年人开始增多,由于计划生育一代陆续开始进入老年期,加上子女风险事件的发生等因素,无子女老年人越来越多。2012年中国至少有100万个失独家庭,且每年以约7.6万个的数量持续增加”。
 

我国学者王广州根据近年来人口普查的原始抽样数据推测,1990年全国独生子女死亡家庭至少有10万户以上,2010年35岁以上妇女累计曾生一个子女现无子女的家庭有64.45万左右。同时,该研究预计未来累计死亡独生子女总量增长速度将加快,无论是5岁及以上还是10岁及以上累计死亡独生子女到2050年都将超过1100万人;预计现行生育政策下,2018年每年死亡独生子女将超过20万人,到2047年将超过30万人,到2050年将超过55万人。

(二)“失独”家庭的现状剖析

国家卫生计生委等五部门2013年发布的《关于进一步做好计划生育特殊困难家庭扶助工作的通知》指出,“自2014年起,将女方年满49周岁的独生子女伤残、死亡家庭夫妻的特别扶助金标准分别提高到:城镇每人每月270元、340元,农村每人每月150元、170元,并建立动态增长机制。中央财政按照不同比例对东、中、西部地区予以补助”。

我们可以看到,一方面,虽然我国政府于2007年就出台针对失独家庭的扶助政策,2013年进一步加大扶助力度,但总体来说,以经济补偿为主的社会保障还是偏弱,失独家庭每月仅仅有600元左右的补助,远远不够一个家庭在现代通货膨胀、物价飙升的社会中的日常开销。

另一方面,对受领人群的身份限制过于严格,不论是国家政策还是地方政策,“女方年满49岁”都是一个硬性要求。但实际上,随着年龄的增加,女性不孕发生率增加,生育能力也在慢慢降低。女性从40岁开始已经很大意义上没有机会再次进行生育,国家扶助的年龄限制却将这一群体尤其是女方45-49岁的家庭排除在外,由此也引出了如何界定失独家庭的相关问题。

即便先行的扶助政策确实有效,单纯的经济帮助能够在一定程度上解决独生子女死残家庭物质困难的问题,但我们也还要看到仍然存在“失独家庭”最需要的老年人力帮助、精神帮助的问题。

更为重要的,对于失独家庭来说,“无后”本身就是横亘在这些老人心中人伦情理上难以越过的一道坎。

《自私的基因》一书中提到:“动物就像生存机器,他们的行为好像有‘目的’地保存他们自己的基因。”原始社会中,人们对于生殖的渴望一方面来自于生物本能这种对于传递基因的欲望,这是保证一个物种得以持续存在的基础,因为个体的生命是短暂的,但物种的特性却可以通过基因得到保留和延续;另一方面来自于人们对争取和改善生存条件的需求,这是在当时恶劣自然环境下的一种必然选择。

农业社会中,人们需要子孙后代主要出于传宗接代和养儿防老两方面的考虑。就传宗接代的功能来看,农业社会中,培养自己的子孙后代有利于保障自己的财富和权利能够持续为自己的家族带来利益,而不至于流入他人之手。这种情况下,生育和培养子女的一个重要目的就在于传递香火,保证财富和权力仍然握在“自己”的手中。在我国的传统的宗法观念中有明确规定:不孝有三,无后为大。此外,《大戴礼记•本命篇》也记载,妇有七出,其中之一便是无子。“无子”是指妻子生不出儿子来,这个休妻的理由是“绝世”,在传统中国,家族的延续被认为是婚姻最重要的目的,因此妻子无法生出儿子来使得这段婚姻失去意义,也使得丈夫休妻具有了正当化的理由。

随传统中国“一夫一妻多妾制”的逐渐成熟,真正是以无子的原因而休妻的情形大为减少,但这并不能说明人们继承香火的观念淡化了,因为妻若无子,其家庭地位往往是很低的,多妾制一定程度上也是为了保证一个家庭的香火得以延续。我国文学作品中也描述过因无子而被休的故事。庄姜是春秋时齐国公主,卫庄公的夫人,《诗经•卫风•硕人》中描写庄姜时说:“手如柔荑,肤如凝脂,领如蝤蛴,齿如瓠犀,螓首蛾眉,巧笑倩兮,美目盼兮。”但庄姜就因为没有生育而被疏远冷落。除此之外,曹植也在《弃妇诗》里描述过类似的民间故事。由此可以看出,我国大众的伦理观念中不希望断子绝孙,实质上是希望子孙继承香火,保证权力和财富能牢牢握在自己家族手中,并持续地为自己家族造福。

除了传递香火,养儿还具有防老的功能。宋代陈元靓在《事林广记》中提出:“养儿防老,积谷防饥。”意思是养育儿子是为了防备年老。从礼法观念来看,《礼记•祭统》中记载:“是故孝子之事亲也,有三道焉:生则养,没则丧,丧毕则祭。” 总结来说儿子应该孝顺父母,孝包含着养老、敬老、送老三方面的要求。从生产力水平来看,我国农业社会以小农经济为主体,这种模式下社会生产规模非常狭小、社会生产力水平十分低下,家庭成了最基本的经济单位,担负着社会生产与再生产的重任。而家庭经济中,中青年是小农经济家庭的主要劳动力,若无子,则往往难以在老后存活。养儿防老不仅是我国社会文化的一个惯性,也是小农经济条件下老人得以生存下去的唯一方式。

“养儿防老、传宗接代”是我国封建社会伦理的核心,也是小农经济的必然要求。换句话说,我国的封建伦理和生产制度都是建立在有子孙后代的基础上的,如果不存在后代,一切均无从谈起。所以,“不绝后”在我国的特殊语境下,具有伦理和现实两方面的意义,十分重要。从原始社会开始,繁衍后代就是人类作为一种生物本能的反应,也是人类适应环境、保留基因的必然活动;随着文明的发展人们进入了农业社会,生育被认为是婚姻的最主要的功能,生儿育女被赋予了传递香火和养儿防老的社会功能。

由此历史地来看,不能“无后”这道坎在中国人心中可谓是根深蒂固的。建国之后人们进入现代社会,随着大机器生产模式的普及,计划生育、晚生优生等一系列政策的出台,加之西方多元化生育观念的流入和内化,传递香火的观念和养儿防老的功能都在逐步解构,但这种解构只是初步的,认为生育是婚姻的主要功能的人群仍占据主流地位。故而这道根深蒂固的坎对许多人来讲还是很难过。

人数很多,现状凄惨,还有根深蒂固的“无后”情感伦理坎过不去……对于那些独生子女由于各种原因不幸早逝的“失独”父母,“失独”不但给“失独”父母带来了无可比拟的沉重打击,而且使得其养老和医疗等问题面临多重弱势,加之诸多“失独”父母已经步入中老年,第一批实行计划生育的人群已经不可能再生育,老无所依的晚景对于他们来说是难以避免的。自身的现状与社会的现实,更令一些父母甚至产生很强的自卑感和挫败感,把自己看作最无助、最弱势的牺牲品。

当前,失独群体的现实处境确实并不容乐观,他们普遍面临着身体、心理、精神、物质以及社交等诸多困境,正逐渐发展成一个不容忽视、规模庞大且持续扩大的特殊弱势群体,产生一系列医疗、养老、生活照料以及精神慰藉等多种需求。当这种强烈的需求得不到回应,失独的父母便开始用各种方式来表达自己的诉求。纵观2010年到2016年失独群体集体维权行动的发展状况,呈现出频率日益增加、规模日益扩大的发展趋势。有学者整理出,自2010年5月开始,各地失独父母在失独维权精英的组织下,曾先后4次以联合上访的方式向中央政府部门递交权益诉求书,表达他们的权益诉求。

(三)国家“作为”的原因探讨

如果我们再去问为什么现在会有这么多的“失独家庭”,可能还会发现国家及政府有了不应推脱的“作为义务”。

独生子女家庭其实从古至今一直存在,近现代1980年独生子女政策全面推行之前的独生子女家庭多于家庭或夫妇个人的条件或相关,囿于经济原因或者生理原因不适合生育第二胎,而并非受到生育政策的限制。

但是,我们今天谈到独生子女家庭几乎是等同于计划生育政策所造成的单子女家庭,也就是默认了这样的结构是制度的产物,即计划生育政策的长期执行是失独群体现状的深层原因,“当初要我们少生的时候,政府部门的积极性都很高,只要你有风吹草动,就恨不得天天来你家,各种方式都用上了:要么戴高帽子,说“生一个子女光荣”,要么孩子刚一出生就敲锣打鼓地把独生子女证送来,要么就唱黑脸———去医院流产;但是现在我们成这样了,政府却没有尽到相应的责任”失独群体是计划生育政策的响应者和贡献者,却最终成为了苦难的直接承担者和政策的牺牲者,从这个意义上讲,国家及政府因为先行的政策确实应当承担起改善“失独家庭”现状的义务。

在国家人口计生委的《独生子女伤残死亡家庭扶助制度》中,将“独生子女死亡家庭”即扶助对象操作化地定义为:女方年满49周岁,只生育一个子女或合法收养一个子女;1933年1月1日后出生的;只生育一个子女或合法收养一个子女。笔者认为,第二个要件便是因为1933年之后出生的母亲到开始实行独生子女政策的1979年,尚处于当时育龄妇女年龄上限以内,也就是政策实施时还有生育能力,其生育的独生子女才有可能是政策造成的,这也就一定程度上承认了国家的作为义务。

(四)国家“作为”的方式探讨

在讨论对失独家庭需求的制度化回应前,应对本文所指的失独家庭进行分类和限缩。对于已经丧失生育能力的终身“失独”父母,最迫切的问题自然是完善经济补助和社会保障制度,该群体不在本文的主题讨论之内,暂不做详述。对于尚有生育意愿或生育能力者,也就是失独家庭中女性在40岁到49岁这个年龄阶段的群体,能够提供优质的受精卵,但是怀孕将有很高的生命风险,则可以探讨代孕政策的可能性。上文对伦理分析中关于生命延续性的探讨已经清楚表明,生育、孩子和家庭连带着中国人传统的人生信仰,上事宗庙下继后世是中国人的不二使命,通过生育实现传宗接代、天伦之乐、养儿防老、养老送终是中国人传承千年的世俗信仰。纵观失独家庭的具体诉求,不外乎经济和精神方面的需求,甚至可以说精神上的需求要远远高于经济方面的需求。

这样一来,经济补助再高也无法填补失独父母精神上对子女的需要,对老无所依的状态的焦虑和恐惧,那么实现再生育就成了唯一的补救手段,因此对这部分失独家庭来说,代孕就成为了呼之欲出的刚性需求。

那国家究竟应如何回应这部分人的需求呢?如今我们已经不再有所谓“过继”,而被收养制度所替代。有人也许会说,对失独家庭,收养一个不就解决了问题了吗?那收养可否成为“代孕”的替代选项呢?为何很多不孕不育的夫妻宁愿选择试管婴儿、丁克家族、甚至非法代孕都不愿意收养小孩?他们究竟是有所不知?还是心有余而力不足?

在我国,收养十分困难,主要存在着两方面的阻力。一方面,收养条件苛刻,乱象丛生,让人望而却步。根据我国《收养法》的规定,收养人应当同时具备下列条件:无子女;有抚养教育被收养人的能力;年满30周岁,未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病。这几项指标本意图为被收养孩子创造一个健康的成长环境,但由于执行过程是民政部分自办自管,导致收养过程乱想丛生,在不少地方,收养甚至成了赤裸裸的买卖。

另一方面,可收养儿童质量不佳,致使收养行为投入产生差距悬殊,不成正比。中国儿童福利和收养中心主任张世峰在参与《新闻1+1》节目时表示,福利机构收养的儿童90%都是残疾儿童,有的福利院甚至达到了98%。对于这部分残疾儿童,收养后需要投入的时间成本、金钱成本是极大的,而之后依靠其实现“老有所养”、“老有所依”、“老有所终”的可能性是极小的。

所以,收养虽然能在不破坏现行法律体系的前提下,有可能实现人们拥有“后代”的愿望。但在我国现行收养程序运行不合理,被收养儿童多为残疾儿童的情况下,收养并不能真正解决无后家庭的问题。也正应如此,我们需要代孕途径来有效地解决失独家庭的问题。

(五)小众群体的需求分析

至此我们已经详细的探讨过了代孕制度需求性的“失独”家庭来源。值得指出的是,除了“失独”家庭外还存在一些数量不断壮大的需求群体。

一方面,是不孕不育家庭。我国不孕不育率的估计虽然没有官方的数据统计,但各大网站媒体都不乏相关的报道。“如今在一些大城市中患不孕不育症的夫妻正在增加。据调查,20年前我国育龄人群中不孕不育率仅为3%。而如今我国育龄人群中不孕不育率攀升到12.5%至15%”;“目前,全国有育龄夫妇约2.4亿人,不孕不育发生率大概在15%到20%,也就是说,每八对育龄夫妻中就有一对不孕不育患者……据分析不孕不育症的发生率约占生育年龄妇女的15%-20%,其中,女方原因占50%,男方原因占30%,男女双方原因占10%,未查出病因者约为10%”;“根据世界卫生组织人类生殖特别规划署的报告,世界范围内不孕不育率高达15%—20%,中国不孕夫妇大约有1500万对”。

对于确实遭遇到了生育难题的他们来说,代孕实际上是解决他们生育愿望的唯一出路,同样因发出了国家应该对代孕加以规范和管理,照顾其生育需求,保障其基本的生育权利的探讨。

另一方面,已经无法实现再生育的失独家庭和不孕不育的家庭是客观上无法生育,但传统伦理和社会价值以及来自各方的压力所赋予他们的生育观念使得他们急切渴望拥有自己的子女,可以归属于我们讨论的对于代孕的刚性需求。而在刚需之外,一些人客观上具有生育的能力或者并不受到那么大的社会压力,但是主观上虽然有要孩子的想法,却不希望自己生育或者并不那么迫切的需要生育。

其一, 随着女性受教育水平和收入水平的不断提高,男女阶级差距不断缩小,婚姻的社会和经济职能不断弱化,人们不再为了生育而去结婚,导致单身女性对自己独立生育的需求增加。而未婚先孕的女性会遭受的歧视和不公,如果不用经历怀胎十月的过程而选择代孕,等到孩子出生,便是木已成舟,周遭的非议和压力自然就会少了很多。其二,是同性恋群体的需求。随着LBGT群体自我认同度的逐渐提高,越来越多有一定经济承受能力的人希望能够过上最普通的家庭生活,和伴侣共同养育下一代。而受到受生理结构限制和社会制度约束的LBGT群体,如果想要孩子,只能选择代孕这条路。其三,对于一些高收入的已婚女性,怀孕的时间会影响其赚钱、上升的机会,当这些成本高于请代孕的成本就会选择代孕。

当然,这三类群体并不会成为代孕市场上的主要需求方,因此限于篇幅以及相关数据调查的缺乏,不作过多展开。

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